در رویه دادگاه های انگلیس نیز برای تهاتر ابتدا شرط در قرارداد یا توافق برای تهاتر را احراز می‌کنند و بر اساس آن عمل می‌کنند اما هر گاه این شرط و توافق وجود نداشته باشد دادگاه شرایط دیون متقابل را مورد بررسی قرار می‌دهند و در صورت وجود شرایط تقابل در دیون و احراز این شرایط و رضایت طرفین حکم به تهاتر صادر می‌کنند. و اگر شرط ابتدای وجود داشته باشد و دادگاه احراز کند که شرایط از قبل وجود داشته حکم اثر قهقرای خواهد داشت. ولی اگر این توافق وجود نداشته باشد اثر تهاتر از زمان صدور حکم است.

۵-۳- زوال تضمینات

با سقوط دین تضمینات آن دو نیز اعم از آنکه توسط مدیون ویا شخص ثالث ارائه شده باشد از بین می‌روند. تضمینات وجود مستقلی ندارد بلکه تابع دین مورد ضمانت است و لذا به تبع سقوط دین آن ها نیز از بین می‌روند زیرا تضمینات، ضمانت از دین را برعهده دارند و با تساقط دو دین به سبب تهاتر دیگر موضوعی برای ضمانت باقی نمی ماند و خود به خود زائل می‌گردد. پس هر گاه مدیون بابت تضمین دین وثیقه ای را ارائه داده باشد با سقوط دین مورد ضمانت وثیقه نیز آزاد می‌گردد و هر گاه شخص ثالثی به نحوه تضامن از مدیون ضمانت کرده باشد و یا اینکه با به رهن گذاشت مال خود در مقام ضمانت از دین مدیون بر آمده باشد با تساقط قهری دو دین ذمه شخص ثالث نیز بری خواهد شد و یا مال مرهون او فک می‌گردد.

‌بنابرین‏ شخص ثالثی که از طریق ضمان عینی و یا ضمان شخصی، از مدیون ضمانت ‌کرده‌است می‌تواند به تهاتر بین دین متقابل مدیون و داین استناد نماید زیرا با وقوع تهاتر این مورد ضمانت ساقط می شود و با سقوط دین تضمین نیز فک می گرد.

اما ‌در مورد ضامنی که به نحوه غیر تضمامنی از مدیون ضمانت کرده از آنجا که مطایق با ماده ۶۹۸ ق. م پس از تحقق عقد ضمان ذمه مدیون اصلی بری و ذمه ضامن مشمول می شود ‌بنابرین‏ شخص ثالثی که از طریق عقد ضمان ضمانت مدیون را به عهده گرفته است دیگر شخص ثالث محسوب نمی شود بلکه به سبب ضمان خود مستقلاً در برابر دین، مدیون می‌گردد و لذا دیگر نمی تواند با این استدلال که تعهد او جنبه تبعی دارد و به تهاتر بین دین متقابل داین و مدیون و در نتیجه زوال تعهد خود استناد کند. بر همین مضمون ماده ۲۹۷ ق. م مقرر می‌دارد که اگر بعد از ضمان مضمون له به مضمون عنه مدیون موجب فراغ ذمه ضامن نخواهد شد.

دراینجا این سوال به ذهن می‌رسد که آیا سقوط بخشی از دیون به سبب تهاتر چه تأثیری در ضمانت های آن دین دارد ؟ با توجه به آن چه بیان شد تهاتر موجب تساقط دو دین تا میزان کمترین آن دو می‌گردد و در صورت عدم تساوی دیون، دو دین کاملاً ساقط نمی شوند بلکه مابه التفات دین اضافه تر همچنان به عنوان دین بر ذمه مدیون آن باقی می ماند.

برای مثال هر گاه مقدار یکی از دو دین یک میلیون ریال باشد و دین مذبور از طرق وثیقه ای معادل مبلغ دین ضمانت شده باشد و مقدار دین مقابل پانصد هزار ریال باشد اعم از آنکه دین بدون وثیقه باشد یا اینکه معادل مبلغ دین وثیقه ساقط شده و وثیقه آن فک می گرد اما دین اول تنها تا میزان پانصد هزار ریال ساقط می شود و مانده آن همچنان به عنوان دین بر ذمه مدیون باقی می ماند. حال آیا به همان میزان که از دین ساقط شده تضمین نیز زائل می‌گردد ؟ و به عبارت دیگر با بقاءنیمی از دین، به تناسب آن نیمی از تضمین باقی می ماند یا اینکه با توحه به عدم سقوط کامل دین تضمین کماکان به حال خود باقی مانده و تجزیه نمی شود؟ فرض دیگر را نیز که می توان تصور کرد این است که با سقوط بخشی از دین کل تضمین زائل شود؟

در پاسخ به سوالات فوق می توان گفت مطابق با ماده ۷۸۲ ق. م ( اگر راهن مقداری از دین را ادا کند حق ندارد مقداری از رهن را مطالبه نماید – می‌تواند تمام آن را تا تادیه کامل دین نگهدارد مگر اینکه بین راهن و مرتهن تریب دیگری مقرر شده باشد) از این ماده استفاده می شود که تمام مال مرهون وثیقه هر جزئی از دین است و لذا آزاد شدن وثیقه منوط به تادیه همه دین است و تا زمانی که دین تماماً پرداخت نشود وثیقه نیز فک نمی گردد. ^[۱۰۴] هر جزئی از مال مرهون در برابر هر جزئی از دین قرار نگرفته است تا با سقوط آن جزئی از دین معادل آن از رهن فک گردد. از سوی دیگر مجموع مال مرهون نیز ‌در مقابل‌ مجموع دین قرار نگرفته است تا با سقوط جزئی از رهن با این استدال که کل دین دیگر موجود نیست فک گردد. ^[۱۰۵]

بله اگر طرفین توافق خاصی در این مورد داشته باشند اراده آن ها لازم الاتباع است اما در فرض اطلاق، مطابق با ماده ۷۸۳ تمام مال مرهون وثیقه هر جزئی از اجزا دین است تهاتر نیز در حکم ایفای دین است و از همین حکم پیروی می کند با سقوط بخشی از دین به سبب تهاتر به دلیل بقا بخش دیگر دین تضمینات آن کماکان بحال خود باقی می ماند و تمام مال مرهون از همان بخش از دین ضمانت می کند و تا زمانی که آن بخش از این نیز سببی از اسباب ساقط نشود تضمین نیز از بین نمی رود.

‌بنابرین‏ در تهاتر زوال تضمینات عینی دین منوط ‌به این است که دین مورد ضمانت کاملاً به سبب تهاتر ساقط شده باشد ولی در فرض عدم تساوی دو دین، ‌در مورد دین بیشتر زوال تضمینات عینی مصداق پیدا نخواهد کرد. اما در تضمینات شخصی، ضمان تضمانی با سقوط جزئی از دین به همان میزان ذمه ضامن متضامن بری می شود.

برای مثال هر گاه مقداری یکی از دو دین مبلغ یک میلیون ریال و مقدار دین مقابل پانصد هزار ریال باشد و شخص نیز از دین اول به نحو تضامن ضمانت کرده باشد با سقوط پانصد هزار ریال از دین اول به سبب تهاتر ذمه ضامن نیز به همین مقدار بری می شود ‌به این ترتیب پانصدهزار ریال از دین باقی مانده که داین آن می‌تواند به هریک از مدیون اصلی و یا ضامن مراجعه کرده و آن را مطالبه نماید.

در حقوق انگلیس نیز بین ضمانت شخصی و عینی تفاوت قائل نشده اند در این سیستم حقوقی اگر از دینی به صورت شخصی ضمانت شده باشد و مقداری از دین مورد تهاتر واقع شود، ضامن نیز به همان میزان از ضمانت بری ذمه می شود.

در ضمانت عینی گفته شده که در صورتی مقداری از دین مورد تهاتر واقع شود ضمانت به همان مقدار آزاد می شود البته این در صورتی است که ضمانت قابل تجزیه باشد ولی در صورتی که عین قابل تجزیه نباشد کل مال در ضمانت دین باقی خواهد ماند.

۵-۴- قطع جریان مرور زمان

با سقوط دو دین از زمان اجتماع شرایط تهاتر در آن دو، جریان مرور زمان نیز از همان زمان قطع می‌گردد. زیرا دینی وجود ندارد تا مرور زمان نسبت به آن جریان داشته باشد همین طور به محض تلاقی دودین واجد شرایط و تساقط آن دو احتساب بهره و خسارات تادیه نیز متوقف خواهد شد زیرا تهاتر در حکم ایفای دین است و از زمان وقوع تهاتر دیگر دینی وجود ندارد تا تأخیر تأدیه در آن متصور شد ویا اینکه متضمن بهره ای باشد.

نیازی به توضیح نیست که موارد فوق ملاک زمان اجتماع شرایط تهاتر در دو دین است و نه زمان ادعای تهاتر از سوی خوانده.

• بوریل، گیبسون و گارت مورگان، نظریه های کلان جامعه‌شناسی و تجزیه و تحلیل سازمان، ترجمه محمدتقی نوروزی، تهران، سمت، ۱۳۸۳٫

• بیات، عبدالرسول و دیگران، فرهنگ واژه ها ،‌ قم، مؤسسه اندیشه و فرهنگ دینی،۱۳۸۱٫

• پارسانیا، حمید، روش‌شناسی انتقادی حکمت صدرایی، قم، کتاب فردا، ۱۳۸۹٫

• پترسون، مایکل و دیگران، عقل و اعتقاد دینی، ترجمه احمد نراقی و ابراهیم سلطانی، تهران، طرح نو، ۱۳۷۹٫

• پولانتزاس، نیکوس، فلسفه حقوق، ترجمه نجاد علی الماسی، میزان، ۱۳۸۶٫

• پولانزاس، نیکوس، واقعیت و حقوق، نجاد علی الماسی، دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۵۴٫

• تایپتون، فرانک و آلدریچ، رآبرت، تاریخ اقتصادی واجتماعی اروپا، ترجمه کریم پیرحیاتی، تهران، شرکت انتشارات علمی وفرهنگی، ۱۳۷۵٫

• تبیت، مارک، فلسفه حقوق، ترجمه حسن رضایی خاوری، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، ۱۳۸۴٫

• تنهایی، ابوالحسن، نظریه های جامعه شناسی، مشهد، مرندیز، ۱۳۸۷٫

• توسلی، ‌غلام عباس، نظریه های جامعه‌شناسی، تهران، سمت، ۱۳۸۶٫

• جلائی‌پور، حمیدرضا، نظریه های متاخر جامعه‌شناسی، تهران، نی، ۱۳۸۷٫

• حسین‌زاده، محمد، معرفت‌ شناسی، قم، مؤسسه‌ آموزشی و پژوهشی امام خمینی€،۱۳۸۱٫

• حمید، صنعت‌جو، امیل دورکیم متفکری همچنان تاثیرگذار، عمیدی ، ۱۳۹۲٫

• خسروپناه، عبدالحسین، کلام جدید، قم، مرکز مطالعات و پژوهش های فرهنگی حوزه علمیه قم، ۱۳۷۹٫

• دانش پژوه ، مصطفی، شناسه حقوق: دانش حقوق، قاعده حقوقی و رابطه حقوق با عدالت، اخلاق و دین، نشرجنگل، ۱۳۹۱٫

• دانش، تاج زمان، مجرم کیست جرم شناسی چیست؟، تهران، مؤسسه کیهان،۱۳۶۴٫

• داور، شیخاوندی، جامعه شناسی انحرافات ومسائل اجتماعی، مشهد، نشرمرندیز، ۱۳۷۹٫

• دل وکیو، ژرژ، فلسفه حقوق، ترجمه جواد واحدی، نشر میزان، ۱۳۸۰٫

• دورکیم، امیل، خودکشی، ترجمه نادر سالارزاده امیری، تهران، دانشگاه علامه طباطبایی، ۱۳۷۳٫

• دورکیم ، امیل، صور بنیانی حیات دینی، باقر پرهام، مرکز، ۱۳۸۳٫

• دورکیم، امیل، فلسفه و جامعه‏شناسی، ترجمه فرحناز خمسه‏ای، تهران، مرکز ایرانی مطالعه فرهنگ‌ها، ۱۳۶۰٫

• دورکیم، امیل، تعلیم و تربیت، علی محمد کاردان، فرخی، ۱۳۶۸٫

• دورکیم، امیل، درباره تقسیم کار اجتماعی، ترجمه باقر پرهام، مرکز، تهران، ۱۳۸۴٫

• دورکیم، امیل، درس های جامعه شناسی(فیزیک اخلاقیات و حقوق)، جمال الدین موسوی، نشر نی، ۱۳۹۱٫

• دورکیم، امیل، قواعد روش جامعه شناسی، علی محمد کاردان، تهران،دانشگاه تهران، ۱۳۴۳٫

• دیلینی، تیم، نظریه‌ های کلاسیک جامعه شناسی، ترجمه بهرنگ صدیقی، تهران، نی، ۱۳۸۷٫

• رایحیان اصل، مهرداد، بزه دیده شناسی حمایتی، تهران، نشر دادگستر،۱۳۸۴٫

• ربانی گلپایگانی، علی، تحلیل و نقد پلورالیسم دینی، تهران، مؤسسه‌ فرهنگی دانش و اندیشه معاصر، ۱۳۷۸٫

• رحمانی فرد، شهرداد، جامعه شناسی حقوق،بهینه، تهران، ۱۳۸۶ .

• رحیمی ، مصطفی، حقوق و جامعه شناسی، تهران ، سروش ،۱۳۷۱٫

• رشاد، علی امیر، دموکراسی قدسی، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی ، ۱۳۷۹٫

• ریتزر، جرج، بنیان‌های جامعه‌شناختی، ترجمه تقی آزاد ارمکی، تهران، نشر سیمرغ، ۱۳۷۴٫

• ریتزر، جرج، نظریه های جامعه‌شناسی، ترجمه احمدرضا غروی‌زاد، تهران، نشر ماجد، ۱۳۷۳٫

• ریچلز، جیمز، فلسفه اخلاق، آرش اخگری، نشر حکمت، ۱۳۸۷٫

• ساعی، ‌ایرج و دیگران، زندگی جامعه شناسان بزرگ، تهران، زرباف، ۱۳۸۵٫

• سبحانی، جعفر، پلولاریسم دینی یا کثرت گرایی، قم، مؤسسه‌ امام صادق€، ۱۳۸۱٫

• ستوده، هدایت الله، آسیب شناسی اجتماعی، تهران، انتشارات آوای نور، ۱۳۸۲٫

• سیدمن، استیون، کشاکش آرا در جامعه شناسی، ترجمه جلیلی هادی، تهران، نی، ۱۳۸۶٫

• سیموس، بریث ‌ناچ، جرم و مجازات از دیدگاه امیل دورکیم، محمدجعفر ساعد، خرسندی ، ۱۳۸۷٫

• شجاعی ‌زند، علی ‌رضا، عرفی شدن در تجربه مسیحی و اسلامی، تهران، باز، ۱۳۸۱٫

• شجاعی زند، علی رضا، عرفی شدن در تجربه مسیحی و اسلامی، تهران، نشر باز، ۱۳۸۱٫

• صانعى دره‏ بیدى، منوچهر، فلسفه اخلاق در تفکرغرب، تهران، انتشارات دانشگاه شهید بهشتى، ۱۳۶۸٫

• صانعی، پرویز، حقوق و اجتماع و عوامل اجتماعی و روانی، نشر و پخش کتاب، ۱۳۴۷٫

• فراستخواه،مقصود، تهران، دین وجامعه، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۷۷٫

• فراستخواه،مقصود،اخلاق غیر دینی ودین غیر اخلاقی، تفکر،۱۳۸۹٫

• فرانکنا، ویلیام کی.، فلسفه اخلاق، ترجمه هادی صادقی، قم، مؤسسه فرهنگی طه، ۱۳۷۶٫

• فنایی، ابوالقاسم، دین در ترازوی اخلاق، مؤسسه فرهنگی صراط، ۱۳۸۴٫

• قدردان قراملکی، محمدحسن، سکولاریسم در ‌مسیحیت و اسلام، قم، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم،۱۳۷۹٫

• کاپلستون، فردریک ، تاریخ فلسفه، ترجمه امیر جلال‌الدین اعلم، تهران، علمی و فرهنگی و سروش، ج۵، ۱۳۷۰٫

• کاپلستون، فردریک، تاریخ فلسفه، ترجمه اسماعیل سعادت و منوچهر بزرگمهر، تهران، علمی و فرهنگی و سروش، ۱۳۷۳، ج ۶٫

• کرایب، یان، نظریه اجتماعی کلاسیک، ترجمه‌ی شهناز مسمی پرست، تهران، نشر آگه، ۱۳۸۲٫

• کرایب، یان، نظریه اجتماعی مدرن؛ از پارسونز تا هابرماس، ترجمه عباس مخبر، تهران، نشر آگه، ۱۳۸۳٫

• کوزر، لیوئیس، زندگی و اندیشه بزرگان جامعه‌شناسی، ترجمه محسن ثلاثی، تهران، علمی،۱۳۸۵٫

• کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، دانشگاه تهران، ۱۳۵۲، ج۱٫

• کانت، ایمانوئل، فلسفه حقوق، منوچهر صانعی دره بیدی،تهران، نقش و نگار، ۱۳۸۰٫

• کانت، ایمانوئل، فلسفه فضیلت. منوچهر صانعی دره بیدی، تهران، نقش و نگار،۱۳۸۳٫

• کوزر، لوئیس/ برنارد روزنبرگ، نظریه های بنیادی جامعه شناختی، ‌تر جمه ارشاد فرهنگ، تهران، نشر نی، ۱۳۷۸٫

• کوزر، لیوئیس، زندگی و اندیشه بزرگان جامعه شناسی، ترجمه محسن ثلاثی، انتشارات علمی،۱۳۸۲.

• کوئین، بروس، مبانی جامعه شناسی، ‌تر جمه غلام عباس توسلی و رضا فاضل، تهران، سمت، ۱۳۷۲٫

• کیویستو، پیتر، اندیشه‌های بنیادی در جامعه شناسی، ترجمه: منوچهر صبوری، نشر نی، ۱۳۸۰٫

• گرب، ادوارد ج، نابرابری اجتماعی، محمد سیاهپوش و احمد رضا غروی‌زاد، نشر معاصر، ۱۳۸۱٫

• گلشنی، مهدی، از علم سکولار تا علم دینی، تهران، پژوهشگاه علوم انسانی و مطالعات فرهنگی، ۱۳۸۰٫

• گورویچ ، ژرژ ،درآمدی به جامعه شناسی حقوقی ، تهران ، دانشکده علوم اجتماعی و تعاون ، مؤسسه‌ مطالعات و تحقیقات اجتماعی،۱۳۵۲٫

• گیدنز، آنتونی، جامعه شناسی، ‌تر جمه منوچهر صبوری، تهران، نشر نی، ۱۳۷۸٫

• گیدنز، آنتونی، چکیده آثار، ترجمه حسن چاوشیان، تهران،ققنوس،۱۳۸۳٫

• گیدنز، آنتونی، دورکم، ترجمه یوسفعلی اباذری، تهران، خوارزمی، ۱۳۶۳٫

• گیدنز، آنتونی، سیاست، جامعه شناسی و نظریه اجتماعی، ترجمه منوچهر صبوری، تهران، نشر نی،۱۳۸۱٫

بانک جهانی^[۹]، فساد را بزرگترین مانع توسعه اجتماعی و اقتصادی تعریف ‌کرده‌است، فساد با تعریف مقررات قانونی، توسعه را تخریب و بنیان های نهادینه ای را که رشد اقتصادی به آن وابسته می شود، تضعیف می‌کند^[۱۰]، تا اینکه به عنوان یکی از ابزارهای مناسب برای جرایم سازمان یافته و یکی از اجزای استراتژی تجاری و طراحی آن باشد. چراکه پول های فاسد رد و بدل شده توسط مدیران جرایم سازمان یافته در چنین دسته های مجرمانه، سرمایه گذاری خوبی تلقی شود که هزینه موجهی برای انجام تجارت موفقیت آمیز باشد و خطرات توقیف، تعقیب، حبس و خسارت های بعدی ناشی از اجرای قانون را کاهش دهد(صالحی،۱۳۸۵،ص ۱۱۹).

جرائم مالی و اقتصادی مسئله مهمی است که به توسعه اقتصادی و ثبات اجتماعی بسیاری از کشورها صدمه می زند. در نتیجه تحقیقات بعمل آمده ‌در مورد ریشه ها ، پیامدهای جرائم مالی و اقتصادی و روش های مقابله با آن می توان بیان داشت در زمره موضوعات داغ اجتماعی، مدیریتی و اقتصادی است. از لحاظ اقتصادی ریشه جرائم مالی و اقتصادی در امتیازات و مکانیسم های بازار یابی ناپخته^[۱۱] دارد. امتیازات همیشه با نظارت دولت توام است. دخالتهای عریض دولت در فعالیت‌های اقتصادی و رویکردهای بوروکراسی منشانه فرصت های عظیمی را برای رانت خواران^[۱۲] فراهم می‌کند. آدمیت(۲۰۰۳) سه شرط ضروری را برای ظهور و دوام جرائم مالی و اقتصادی معین می‌کند: آزادی عمل، رانت های اقتصادی و مؤسسات ضعیف. در حالی که ماهیت خودسرانه قدرت رانت خواری را محتمل می‌سازد، فقدان مؤسسات قوی به مامورین قدرت مطلق بدون ترس از اخراج می بخشد و سبب رانت می شود. اگرچه در شرایطی مؤثر است شواهد کافی بر مضر بودن آن وجود دارد. عواقب مستقیم فساد اداری اتلاف منابع، کارایی پایین منابع تخصیص یافته، کاهش سرمایه گذاری و رشد پایین اقتصادی است.

جرائم مالی و اقتصادی همچنین منجر به گسیختگی ساختار بودجه عمومی می شود. مامورین فاسد علاقه مند به افزایش هزینه های ساخت پروژه ها و کاهش هزینه علم، آموزش، فرهنگ و برنامه های بهداشتی هستند چون برداشت از پروژه های ساختمانی آسانتر است. علاوه بر این جرائم مالی و اقتصادی نشان دهنده شکلی از توزیع مجدد درآمد بدون شفافیت است که فاصله بین فقیر و ثروتمند را افزایش می‌دهد و به طور حتم برخلاف عدالت و انصاف جمعی است. خلاصه کلام، جرائم مالی و اقتصادی عملکرد دولت و مکانیسم های بازاریابی را تحریف می‌کند(جین و بین^[۱۳]، ۲۰۱۲، ص۴).

مطالعات صورت گرفته در برنامه عمران ملل متحد، فساد اداری را مانع عمده رشد و توسعه ملی کشورها به ویژه در ابعاد اقتصادی و انسانی قلمداد می‌کند که با کاهش سرمایه گذاری داخلی و خارجی، درآمدهای دولت، بهره وری سرمایه گذاری عمومی، کاهش سطح خدمات اجتماعی بویژه برای افراد فقیر و کم درآمد و افزایش هزینه زندگی با افزایش قیمت ها و کاهش رشد اقتصادی و جو رقابت اقتصادی نمایان می شود که جلوه های آن در کشور های در حال توسعه بیشتر نمایان است.

در اقتصادهای در حال گذار جرائم مالی و اقتصادی شکل جدیدی پیدا ‌کرده‌است که در آن اولیگارشی ها^[۱۴] در شکل گیری سیاست ها و خط مشی ها، متقلبانه، اعمال نفوذ کرده و قواعد بازی را کاملاً به سود خود طراحی می‌کنند که به چنین رفتاری تسخیر دولت می‌گویند. در این نوع فساد اداری بوروکرات^[۱۵] ها(دیوانسالاری) که از شرکت ها و نهادهای فعال در اقتصاد اخاذی می‌کنند و شرکت ها و نهادها نیز برای اجرای قوانین و مقررات وسیاست های موجود به نفع خود به پرداخت رشوه متوسل می‌شوند، شرکت ها و نهادها، تسخیر دولت را به عنوان یک استراتژی بقا انتخاب می‌کنند و از طریق تبانی با سیاست مداران و پرداخت رشوه اقدام به وضع و به تصویب رساندن قوانینی که ضامن منافع آن ها باشد، می نمایند و ‌به این ترتیب منافع متقابلی برای آن ها تامین می شود (هلمن^[۱۶]، ۲۰۰۰، ص ۱).

‌بنابرین‏ تسخیر دولت، تلاشی است که در آن شرکت ها و نهادها سعی می‌کنند تا قوانین و خط مشی ها و مقررات جامعه را با فراهم کردن منافع شخصی غیر قانونی برای مقامات دولتی به نفع خود طراحی و به تصویب برسانند.از این رو، در شناسایی و بررسی مسئله تسخیر دولت، حیطه تمرکز بر تعاملات پیچیده ای است که بین شرکت ها نهادها از یک سوء و مقامات دولتی از سوء دیگر به وجود می‌آید. در شناسایی این نوع جرائم مالی و اقتصادی، تأکید به اهمیت روش‌ها و شیوه هایی است که از طریق آن شرکت ها و نهادها سعی می‌کنند تصمیمات متخذه توسط مقامات دولتی را از طریق تحمیل موانع ضد رقابتی در جهت منافع خاص خود سوق دهند. این موانع ضد رقابتی منافع کلان را که هزینه های کلان آن را جامعه می پردازد، نصیب شرکت ها و نهادهایی خاص می‌کند. زیرا این شرکت ها و نهادهای خاص از نفوذ خود برای ممانعت از هر نوع اصلاح رویه ها و خط مشی ها که ممکن است سبب حذف این منافع و مزیت ها شود، استفاده می‌کنند. جرائم مالی و اقتصادی ناشی از تسخیر دولت نه تنها معلول؛ بلکه همچنین علت اساسی ناکارآمدی حکومت است.‌به این معنی که این اقتصاد فاسد در دام یک دور باطل تسلسلی گرفتار می شود که در آن اصلاحات نهادی و اصلاح رویه ها و خط مشی های ضروری برای بهبود کارایی دولت به واسطه تبانی بین شرکت ها و نهادهای قدرتمند و مقامات دولتی که از تداوم ناکارآمدی دولت منافع کلان شخصی نصیب خود می‌کنند، تضعیف و به بیراهه کشیده می شود (صالحی، ۱۳۸۵، ص ۱۲۰) .

در بیشتر اشکال جرائم مالی و اقتصادی، سعی بر آن است که شیوه اجرای قوانین و مقررات موجود و از پیش وضع شده در جهت منافع پرداخت کننده رشوه تغییر داده شود، اما در جرائم مالی و اقتصادی ناشی از تسخیر دولت، تلاش می شود که بر نحوه شکل گیری و تصویب این قوانین و مقررات اعمال نفوذ شود تا از آن طریق، مانع شرکت ها و نهادهای خاص و قدرتمند که می‌توانند امتیازات منافع و مزایایی برای خود در ساختار تنظیم کننده و مبانی قانونی اقتصاد جامعه تعیین کنند یا منافع و مزایایی برای خود در ساختار تنظیم کننده و مبانی قانونی اقتصاد جامعه تعیین کنند یا مانع پرداخت رشوه به نمایندگان پارلمان برای خرید آرای آنان در هنگام وضع قوانین، پرداخت رشوه به مقامات دولتی برای وضع قوانین، تصویب لوایح یا دستورالمعل های مطلوب رشوه دهندگان، پرداخت رشوه به قضات برای اعمال نفوذ در تصمیات دادگاه ها شوند. لذا در مجموع می توان آثار جرائم مالی و اقتصادی را مشروعیت و ثبات ظاهری، سودمندی اقتصادی موقت، نابسامانی های اقتصادی، عمیق تر شدن شکاف میان فقرا و اغنیا و رشد مشاغل و خدمات ناموزون برشمرد(صالحی، ۱۳۸۵، ص ۱۲۱).

• • 1. رویکردهای متداول در مقابله با جرائم مالی و اقتصادی

موارد اعمال مجازات ورشکستگی به تقلب نسبت به سایر اشخاص:

اگرچه همان گونه که گفته شد مرتکب بزه ورشکستگی به تقلب؛ باید تاجر باشد لیکن در پاره ای از موارد مقنن بدون آنکه فردی را ورشکسته به تقلب بداند، مقرر نموده که چنین فردی به مجازات ورشکستگی به تقلب محکوم شود بدون آنکه واقعا ورشکسته به تقلب باشد. به عبارتی دیگر در مواردی ممکن است فردی بدون اینکه تاجر باشد نیز به مجازات ورشکستگی به تقلب محکوم گردد، هرچند که فی الواقع تاجر و ورشکسته به تقلب نباشد.

در این خصوص باید به مادتین ۵۵۱ و ۵۵۲ قانون تجارت اشاره نمود.

ماده ۵۵۱ این قانون مقررمی دارد: « ‌در مورد ورشکستگی ، اشخاص ذیل محرم محسوب و مطابق جزا به مجازات ورشکسته به تقلب محکوم خواهند شد:

۱ اشخاصی که عالماٌ به نفع تاجر ورشکسته تمام یا قسمتی از دارایی منقول یا غیر منقول او را از میان ببرند یا پیش خود نگهدارند یا مخفی نمایند.

۲ اشخاصی که به قصد تقلب به اسم خود یا به اسم دیگری طلب غیر واقعی کرده و مطابق ماده ۴۶۷ التزام داده باشند.»

همچنین بموجب ماده ۵۵۲ این قانون:« اشخاصی که به اسم دیگری یا به اسم موهوم تجارت نموده و اعمال مندرجه در ماده ۵۴۹ ر ا مرتکب شده اند به مجازاتی که برای تاجر ورشکسته به تقلب مقرر است محکوم می‌باشند.»

مبدأ مرور زمان در بزه ورشکستگی به تقلب^[۱۹]

به نظر برخی از حقوق ‌دانان مبدأٌ مرورزمان در بزه ورشکستگی به تقلب، تاریخی است که تاجر برای ورشکسته اعلام کردن خود، اقدام به عملیات خدعه آمیز ‌کرده‌است نه تاریخی که ورشکستگی او ظاهر شده ، از این رو اگر تاجری در سال ۱۳۷۵ قسمتی از دارایی خود را به طور تصنعی به دیگران منتقل کرده و قسمتی از دارایی خود ر ا در نزد کسان خود مخفی نموده باشد مبدأٌ مرور زمان همان تاریخ است نه تاریخی که محکمه او را ور شکسته به تقلب معرفی ‌کرده‌است. ۵ نظریه مذکور در فوق از جهتی قابل ایراد است و آن این است که در زمان انجام اعمال متقلبانه به وسیله تاجر برای ورشکسته جلوه دادن خود، مشارالیه تنها در مرحله شروع به جرم بسر می‌برد و لذا تا قبل از ورشکستگی ظاهری تاجر، بزه مذکور واقع نشده است تا مرتکب آن قابل تعقیب و مجازات باشد زیرا همچنان که در سطور پیشین نیز عنوان گردید صرف انجام اعمال متقلبانه به قصد اضرار به دیان و طلبکاران برای تحقق بزه ورشکستگی به تقلب کافی نیست بلکه بواسطه این اعمال باید نتیجه ای نیز که عبارت است از اضرار به دیان و طلبکاران حاصل گردد و به عبارتی دیگر ورشکستگی ظاهری تاجر تجلی پیدا کند و از این رو بنظر می‌رسد که باید مبدأ مرور زمان را در بزه حاضر عبارت از زمانی دانست که تاجر به صورت ظاهری ورشکست گردیده و نتیجه انجام اعمال متقلبانه تاجر ظاهر شده باشد.

ورشکستگی به تقصیر

عنصر قانونی بزه ورشکستگی به تقصیر علاوه بر مادتین ۵۴۱ و۵۴۲ قانون تجارت که در فوق بدان اشاره گردید، ماده ۶۷۱ قانون مجازات اسلامی است که در این خصوص مقرر داشته است: « مجازات ورشکسته به تقصیر از شش ماه تا دو سال حبس است.»

برای بررسی ارکان و عناصر تشکیل دهنده بزه ورشکستگی به تقصیر باید عناصر مادی و معنوی متشکله این بزه را مورد بررسی قرار دادکه ذیلاٌ بدان پرداخته می شود.

عنصر مادی جرم

با توجه به اینکه ماده ۶۷۱ ق.م.ا صرفاٌ به میزان مجازات بزه ورشکستگی به تقصیر اشاره نموده، لذا در مقام تبیین عنصر مادی این بزه ناگزیر از رجوع به مقررات قانون تجارت هستیم.

ماده ۵۴۱ قانون تجارت، مواردی را که تاجر، ورشکســته به تقصـــیر اعلام می شود احصاء نموده که در سطور پیشین بدان اشاره گردید و لذا عنصر مادی این بزه محصور در موارد چهارگانه مذکور در آن ماده بوده و سایر اعمال، نمی توانند تشکیل دهنده عنصر مادی این بزه باشند. مع الوصف مقنن در ماده ۵۴۲ قانون تجارت نیز که در ابتدای بحث بدان نیز اشاره گردید، موارد دیگری را نیز احصاء نموده که بواسطه آن نیز « ممکن » است تاجری ورشکسته به تقصیر اعلام شود لیکن این ماده از حیث تحقق عنصر مادی جرم با ماده ۵۴۱ فوق الاشعار متفاوت بوده و در صورتی ماده مذکور می‌تواند عنصر مادی جرم ورشکستگی به تقصیر را تشکیل دهد که ناشی از یک تقصیر سنگین در حکم عمد باشد (ر.ک عنصر روانی این بزه).

با توجه به مراتب مذکور باید اعمال و اقدامات تشکیل دهنده عنصر مادی بزه ورشکستگی به تقصیر را عبارت از موارد مذکور در ذیل و تقسیم به دو دسته نمود.

دسته اول از این اقدامات که به محض تحقق ورشکستگی و بدون آنکه ناشی از تقصیر سنگین در حکم عمد مرتکب باشند عبارتند از:

۱ فوق العاده بودن مخارج شخصی یا مخارج خانه تاجر در ایام عادی به نسبت عایدی او.

۲ صرف مبالغ عمده نسبت به سرمایه در معاملاتی که در عرف تجارت موهوم یا منافع آن منوط به اتفاق محض باشد.

۳ خرید بالاتر یا فروشی نازلتر از مظنه روز یا به کار بردن وسایلی دور از صرفه یا تحصیل وجه به قصد تأخیر انداختن ورشکستگی.

۴ ترجیح دادن احد از دیان نسبت به سایرین پس از تاریخ توقف.

دسته دوم از اقداماتی که ارتکاب آن «ممکن» است باعث اعلام ورشکستگی به تقصیر تاجر شود نیز عبارتند از:

۱ تاجر به حساب دیگری و بدون آنکه در مقابل عوضی دریافت نماید، تعهداتی کرده باشد که نظر به وضعیت مالی او در حین انجام آن ها، آن تعهدات فوق العاده باشد.

۲ عدم رفتار مطابق ماده ۴۱۳ قانون تجارت پس از توقف عملیات تجارتی تاجر. (ماده ۴۱۳ قانون تجارت: « تاجر باید در ظرف ۳ روز از تاریخ وقفه که در تأدیه تعهدات نقدی او حاصل شده است توقف خود را به دفتر محکمه بدایـت محل اقامت خود اظهار نموده صورت حساب دارایی و کلیه دفاتر تجارتی خود را به دفتر محکمه مزبوره تسلیم نماید.»)

۳ تاجر فاقد دفاتر تجارتی بوده و یا دفاتر او ناقص یا بی ترتیب باشد.

۴ تاجر در صورت دارایی، وضعیت حقیقی خود را اعم از قروض و مطالبات به طور صریح معین نکرده باشد. ( مشروط بر اینکه در این مورد مرتکب تقلبی نگردیده باشد). در هر حال عنصر مادی این بزه همچنان که ‌در مورد بزه ورشکستگی به تقلب نیز عنوان گردید صرفاٌ از ناحیه اشخاصی که از نظر قانون تجارت تاجر محسوب می‌گردند، قابل تحقق است و سایر اشخاص مانند کسبه جزء و یا افرادی که از حیث قوانین متفرقه جاریه حق تصدی اعمال تجارتی را نداشته و نتیجتاٌ صدق عنوان تاجر بر آن ها ممکن نیست را نمی توان از مصادیق مرتکبین بزه موضوع این ماده دانست.

همچنین چنانچه ورشکسته به تقصیر، شخص حقوقی (شرکت تجاری) باشد، در این صورت نیز مرتکب بزه، مدیر یا مدیرانی خواهند بود که ورشکستگی شرکت مستند به افعال ارتکابی از ناحیه آنان بوده و با احراز رابطه سببیت اعمال مدیر یا مدیران و حصول ورشکستگی شرکت ، مدیران مذکور قابل میان تعقیب و مجازات به استناد ماده ۶۷۱ ق.م.ا خواهند بود.

آخرین نکته ای که در باب عنصر مادی بزه ورشکستگی به تقصیر باید بدان اشاره نمود در خصوص تعدد جرم ناشی از ار تکاب اعمال متعدد مادی مذکور در مادتین ۵۴۱ و ۵۴۲ قانون تجارت است. ‌به این معنی که چنانچه ارتکاب همزمان چند عمل از موارد مذبور در مادتین مذکور، موجب ورشکستگی تاجری شود، آیا تعدد جرم در چنین مواردی مصداق پیدا می‌کند یا خیر؟

ب) موضوع جرم

موضوع جرم، علایم تجاری ‌می‌باشد. منظور از علامت تجاری به موجب ماده ۱ قانون ثبت علایم و اختراعات مصوب ۱۳۱۰ عبارت از: «هر قسم علامتی اعم از نقش، تصویر، رقم، حرف، عبارت، مهر، لفاف و غیر آن که برای امتیاز و تشخیص محصول جماعتی از زارعین یا ارباب صنعت یا تجار و یا محصول یک شهر و یا یک ناحیه از مملکت اختیار شده است». لذا اگر فردی با علایمی غیر از موارد فوق و از طریق نمایش بر خط آن، موجب فریب مشتری به اصالت کالا و یا خدمات شود مشمول ماده ۶۶ قرار نمی­گیرد.

ج) وسیله جرم

وسیله جرم، یک رایانه متصل به یک یا چند شبکه رایانه­ای ‌می‌باشد لذا اگر اعمال مندرج در ماده ۶۶ به واسطه یک رایانه­ای که متصل به شبکه نیست انجام شود جرم موضوع ماده ۶۶ تحقق نمی­یابد.

د) نتیجه جرم

این جرم از جمله جرایم مقید ‌می‌باشد لذا استفاده از علایم تجاری به صورت نام دامنه و یا نمایش بر خط آن باید موجب فریب مشتری به اصالت کالا و یا خدمات شود و وی را به اشتباه بیندازد تا جرم موضوع ماده ۶۶ تحقق پذیرد.

گفتار سوم) رکن معنوی

رکن معنوی این جرم مرکب از علم سوءنیت عام و سوءنیت خاص ‌می‌باشد لذا مرتکب باید عمداً و با آگاهی و اختیار کامل جرم موضوع ماده ۶۶ را انجام دهد. سوءنیت عام به استفاده اشتباه آمیز از علایم تجاری به صورت نام دامنه یا نمایش بر خط علایم تجاری داشته باشد و این اعمال باید به قصد فریب یا مشتبه کردن مشتری به اصالت کالا و یا خدمات انجام دهد. که در این صورت سوءنیت خاص هم تحقق می­پذیرد.

قانون حمایت از پدید آورندگان از نرم­افزارهای رایانه­ای، قانون اصلاح قوانین مطبوعات، قانون تجارت الکترونیک و … را نام برد که در زیر پیشنهاداتی را با توجه به مفاد تحقیق ‌می‌توان ارائه نمود.

پیشنهادها

۱-به نظر می­رسد به جهت فراملی بودن جرایم در فضای مجازی قوانین مربوط در کشور باید در اکثر موارد که تضاد یا احوال اساسی نداشته باشد با اصول بین‌المللی و دیگر کشورها در این حیطه هماهنگ باشد چرا که نیازمند مبارزه جهانی در این راستا ‌می‌باشد.

۲- جهت کشف سریع و یافتن متهمین نیازمند توسعه پلیس ویژه جرایم سایبری و هماهنگ با کشورها و ‌دولت‌های‌ دیگر به صورت جهانی و انعقاد قراردادهای استرداد مجرمین با آن ها در این زمینه

۳-با توجه به اینکه اصول دادرسی مشکلی در این جرایم متفاوت و معمولاً با برخی از اصول قانونی مثل اصل سرزمینی بودن و صلاحیتها تعارض دارد لذا بنظر می­رسد نیازمند قانون آیین دادرسی خاصی بوده هر چند که در برخی از قوانین به صورت اشاره­ای به نحوه رسیدگی پرداخته ولی کافی نمی ­باشد.

۴- سازمان‌های بین‌المللی همان گونه که مثل سازمان همکاری و توسعه اقتصادی شورای اروپا و انجمن­های بین‌المللی توصیه­ های دادرسی ویژه را در خصوص این جرایم ارائه و تقاضای همکاری دولت‌ها را در این جرایم خواستار شوند.

۵-ایجاد ستادهای حفاظت از زیر ساختهای حیاتی دی فضای سایبر و تأمین امنیت کاربران و پیشگیری از وقوع جرایم مربوطه و آموزش همگانی به کاربران و تأمین امنیت فضای مجازی توسط واحدهای نظارتی لازم ‌می‌باشد.

۶-در مسائل غیر عمومی همانند سیستم­هایی که در فضای مجازی با امور مالی و یا غیر مالی در ارتباط بوده از سیستم­های مجازی بسته که فقط بین آن اشخاص حقیقی یا حقوقی محدود ارتباط را برقرار کند جهت پیشگیری از وقوع جرایم در این حوزه ها ضروری ‌می‌باشد مثل انجام عملیاتهای مالی بین دو یا چند شرکت که در نقاط مختلف کشور هستند از یک سیستم بسته که مختص خود آن ها باشد استفاده نماید.

۷- حذف نقاط بالقوه وقوع جرایم سایبری و آموزش همگانی در فضای مجازی از طریق رسانه­های عمومی

۸- همزمان با وضع قوانین متصدیان دستگاه عدالت و تعقیب کنندگان این گونه جرایم و حقوق ‌دانان آموزش‌های لازم جهت رسیدگی و نحوه تعقیب و تحقیق این گونه جرایم ارائه نمایند.

۹- در دانشکده­ های حقوق واحدهای درسی به اینگونه جرایم اختصاص داده شود.

۱۰- با توجه به سن مرتکبین آموزش در راستای جرایم پیشگیری در دوران متوسطه و دبیرستان ضروری بنظر می­رسد.

منابع و مآخذ

1. 1. منابع فارسی

1. 1. الف – کتاب­ها

1. 1. اسکندر زاده شانجانی مسایل هرزه­نگاری در محیط سایبر انتشارات راه نوین معاونت آموزش قوه قضاییه ۱۳۸۹

1. 1. باستانی، برومند، جرایم کامپیوتری و اینترنتی جلوه­ای نوین از بزهکاری، انتشارات بهنامی، چاپ دوم، ۱۳۸۶

1. 1. باقر زاده، احد، جرایم اقتصادی و پولشویی، انتشارات مجد، چاپ اول، مرداد ۱۳۸۳٫

1. 1. پولشویی، مجموعه سخنرانی­ها و مقالات همایش بین ­المللی مبارزه با پولشویی، نشر وفاق، چاپ اول، ۱۳۸۲٫

1. 1. جرایم یقه­سفیدها، ترجمه گروه مترجمین اداره کل پژوهش و تألیفات ناجا، چاپ اول، ۱۳۷۹٫

1. 1. جلالی، امیر حسین، جزوه ادله دیجیتال (ترجمه)، دبیرخانه شورای عالی و توسعه قضایی، ۱۳۸۲٫

1. 1. جینادی، آنجلیز، جرایم سایبری، ترجمه عبدالصمد خرم آبادی و سعید حافظی، انتشارات شورای عالی اطلاع­رسانی، ۱۳۸۲٫

1. 1. خرم آبادی، احمد، مسولیت کیفری ارائه دندگان خدمات اینترنتی، نشر دادیار ۱۳۹۱

1. 1. دزیانی، محمد حسن، جزوه آموزشی حقوق سایبر و جرایم سایبری، تهیه شده برای معاونت آموزش دادگستری تهران، ۱۳۸۲٫

1. 1. ________ جزوه جرایم حمایت از داده ­ها، سازمان مدیریت و برنامه­ ریزی، دبیرخانه شورای عالی انفورماتیک، ۱۳۷۸٫

1. 1. زیبر، اولریش، مسئولیت برای خدمات بانک­های داده آنلاین، ترجمه سیامک قاجار، انتشارات سازمان مدیریت، چاپ اول، ۱۳۸۴٫

1. 1. _____ پیدایش بین ­المللی حقوق کیفری اطلاعات، ترجمه محمدحسین دزیانی، جزوه جرایم کامپیوتری، جلد سوم، انتشارات دبیرخانه شورای عالی آنفورماتیک، ۱۳۷۶٫

1. 1. شکری، رضا، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوق کنونی، انتشارات نشر مهاجر، چاپ دوم، ۱۳۸۲٫

1. 1. گلدوزیان، ایرج، محشای قانون مجازات اسلامی، نشر میزان، چاپ هفتم، ۱۳۸۱٫

1. 1. مجموعه مقالات همایش بررسیق جنبه­ های حقوقی فناوری اطلاعات، معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضاییه، نشر سلسبیل، چاپ اول، ۱۳۸۴٫

1. 1. میر محمد صادقی، حسین، جرایم علیه اموال و مالکیت، نشر میزان، چاپ پنجم، ۱۳۸۴٫

1. 1. ______ جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی ، نشر میزان، چاپ پنجم، ۱۳۸۴٫

1. 1. ولیدی، محمدصالح، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، نشر داد، چاپ اول، ۱۳۷۲٫

1. ________ حقوق کیفری اقتصادی، نشر میزان، چاپ اول، ۱۳۸۶٫

ب – تقریرات و مقالات

1. 1. اصلانی، حمید رضا، اصول حاکم بر حمایت از داده، مجموعه مقالات همایش بررسی ابعاد حقوق فناوری اطلاعات، ۱۳۸۳٫

1. 1. بهروز، مسعود، جرایم مربوط به مالکیت معنوی، خبرنامه انفورماتیک، دبیرخانه شوارای عالی انفورماتیک، شماره ۷۶ ، ۱۳۷۹٫