شرط نامشروع باطل است و مشروط له ناآگاه حق فسخ معامله را دارد.
همچنین آقای دکتر سید حسن وحدتی شبیری که انجام این تحقیق را هدایت و راهنمایی می‌نمایند اعتقاد دارند که شرط نامشروعی که نامشروع بودن آن به عقد سرایت کند باطل و مبطل عقد می‌باشد.
شرط خلاف مقتضای عقد:
منظور از مقتضا «امری است که عقد برای پیدایش آن منعقد می‌گردد و می‌توان آن را مقصود اصلی و اساسی عقد دانست.»[۲۶]
چنانچه در عقد بیع مالکیت ثمن برای فروشنده و مالکیت مبیع برای خریدار مقصود اصلی است. اما مقتضای اطلاق عقد به امری فرعی گفته می‌شود که اگر در عقد به طور مطلق و بدون قید و شرط ذکر شد عقد آن ها را اقتضاء دارد و متعاملین می‌توانند برخلاف آن تراضی نمایند.
مثلاً طبق ماده ۲۸۰ ق.م: انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر این که بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا نماید.
شرط خلاف مقتضای ذات عقد، ذات و جوهر عقد را تغییر می‌دهد و مانع تشکیل عقد می‌شود واین نوع شرط باطل و مبطل عقد می‌باشد.
با ایجاب و قبول، عقد تشکیل می‌شود و همین که تشکیل شد مقتضای ذات خود را به وجود می‌آورد. ولی هرگاه ایجاب و قبول با شرط خلاف مقتضای ذات عقد باشد یا عقد تشکیل نمی‌شود و آن در صورتی است که دو طرف تشکیل عقد با شرط خلاف مقتضای آن را با هم قصد بکنند اما ممکن است دو طرف قصد تشکیل ماهیت عمل حقوقی مشروع دیگری را کرده باشند که با تراضی آنان ماهیت حقوقی قصد شده ایجاد خواهد شد در این فرض شرط خلاف مقتضای ذات صوری است و باید به قصد واقعی دو طرف ترتیب اثر داده شود. [۲۷]
«برای تشخیص اثر ذات عقد از سایر آثار، از یک ضابطه می‌توان استفاده کرد و آن اینکه هر اثری که در تعریف قانون عقد وارد شود مسلماًً آن اثر اثری است که از ذات عقد انفکاک پیدا نمی‌کند.»
شرط خلاف مقتضای ذات عقد از شروط فاسدی است که به سبب ایجاد اخلال در اصل عقد و منافات داشتن با مقتضای آن، باطل و مبطل عقد می‌باشد.
شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود:
شرط مجهول یعنی شرطی که مورد آن مجهول است. شرط مجهول علی القاعده سبب بطلان عقد نمی‌شود. در مواردی قانون علم اجمالی را به مورد معامله کافی می‌داند مثل در عقد صلح که حفظ تعادل اقتصادی طرفین معامله مد نظر نیست درج شرط مجهول که موجب جهل به عوض صلح شود عقد را باطل نمی‌کند.اما در عقد بیع زمین اگر شرط گردد که خریدار مقداری از مورد معامله را به نفع خود تملک کند چون این شرط مقدار مورد معامله را تحت الشعاع قرار می‌دهد و باعث مجهول شدن آن می‌گردد سبب بطلان عقد بیع می‌شود. برخی حقوق دانان درج خیار شرط با مدت نامعلوم ضمن عقد را از مصادیق شرط مجهول می‌دانند که جهل به مورد معامله سرایت می‌کند «اما باید دانست که جهل به ارزش مورد معامله، سبب بطلان عقد نمی‌شود بلکه با جمیع شرایط، سبب حق فسخ برای طرف معامله به عنوان خیار غبن خواهد شد. بنابرین مبنای حکم ماده ۴۰۱ ق.م مبنی بر بطلان عقد مشروط به خیار شرط با مدت نامعلوم، غرری شدن معامله است نه مجهول ماندن ارزش مورد معامله. زیر ارزش مورد معامله بر حسب این که طرف دیگر تا چه زمان اختیار فسخ داشته باشد متغیر خواهد بود نه مجهول»[۲۸] اگر شرط مجهول سبب جهل به توابع مورد معامله گردد مبطل عقد نیست زیرا به موجب ماده ۳۵۶ ق.م چیزی که برحسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در بیع و متعلق به مشتری است اگر چه در عقد صریحاً ذکر شده باشد و اگر چه متعاملین جاهل بر عرف باشند.»
۲-۱-۳- رابطه شرط و عقد
در این مبحث به ارتباط بین عقد و شرط می پردازیم، تبیین ارتباط بین شرط و عقد از ان جهت ارتباط دارد که تاثیرات متقابل عقد و شرط را در بر می‌گیرد و آثار احکام آن مورد بحث قرار می‌گیرد. در این مبحث انواع نظریه ها در رابطه بین شرط و عقد بیان می‌گردد.
۲-۱-۳-۱-نظریه تقیید:
رابطه بین شرط و عقد رابطه قید و مقید است.استمرار عقد معلق بر تحقق شرط است و با انتفای شرط، بقای عقد منتفی می‌شود و برای مشروط له خیار فسخ به وجود می‌آید. که این خیار به منظور رفع ضرر از مشروطه له می‌باشد. این نظریه بیان می‌دارد که معاوضه بین ثمن و مثمن واقع گردیده و اگر شرط باطلی ضمن عقد درج شود ثمنی در برابر آن در نظر گرفته نمی‌شود.
شیخ انصاری رابطه بین شرط و عقد را به عنوان قید و مقید به طور مطلق نمی پذیرد و بطلان شرط به عقد سرایت نمی‌کند ولی اگر شرط را قید تراضی بدانیم در صورت تخلف شرط عقد نیز باطل می‌گردد چرا که انتفای قید انتفای مقید را به همراه دارد.
۲-۱-۳-۲-نظریه ظرفیت:
بر اساس این نظریه شرط یک قرارداد معامله جداگانه و مستقل است که وقتی عنوان شرط تحقق پیدا می‌کند که این قرار مستقل در ضمن عقد درج شود. طبق این نظر ارتباط عقد و شرط از هر گونه تعلیق و تقیید عاری است. در این نظریه ارتباط عقد و شرط از نوع ظرف و مظروف است و ارتباط عقد و شرط به حد ظرفیت صرف و تقارن محض تنزل داده شده است که همه فقها این نظر را مردود می‌دانند و فقط امام خمینی (ره) بیان می‌دارد که عقد و شرط دو قرار معلق نیستند بلکه از نوع قرار در قرار است و میفرمایند معامله مشروط معاملهای منجز است که در ضمن آن امری بر یکی از متعاملن شرط شده است.
آثار این نظریه آن است که سرایت بطلان از شرط به عقد وجهی ندارد چون آنچه واقع شده امر مطلق است و شرط مفسدی وجود ندارد و تقسیط شرط بر عوضین و سرایت غرور و جهالت از شرط بر عوضین درست نیست.
۲-۱-۳-۳-نظریه تعلیقی بودن عقد مشروط:
بر اساس این نظریه درج شرط در ضمن عقد، آن را به صورت معلق در می‌آورد یعنی تاثیر عقد را منوط به تحقق شرط می‌کند. مفهوم تعلیق در این نظریه دقیقاً مشابه مفهومی است که در مباحث مربوط به عقد معلق در خصوصی آن بحث بررسی به عمل می‌آید. از این حیث تاثیر تحقق شرط در حدوث عقد یا به صورت شرط متاخر بر وجه کشف یا به صورت واجب مشروط و یا به صورت واجب معلق است[۲۹]
«شهید اول» در این مورد نظر خاصی دارد که بهتر است آن را بیان کنیم: بر مشروط علیه وفا به شرط واجب نیست و تنها فایده و اثر مشروط این است که در صورت عمل نشدن به آن، بیع را در معرض زوال قرار می‌دهد و اگر به آن عمل شود، بیع لازم می‌گردد[۳۰]
۲-۱-۳-۴-شرط جزئی از عوضین نیست
عده ای شرط و عقد را ماهیت جدای از هم می‌دانند و هر کدام مستقل عمل می‌کنند و هر کدام احکام جداگانهایی دارند در این نظریه اگر عقدی باطل اعلام گردد شرط آن همچنان به قوت و اعتبار خود باقی است. طبق این نظریه، شرط، التزامی‌اضافه بر عوضین معامله است.هر چند که این شرط در زیادی یا کمی عوض تاثیر داشته باشد. مدلول عقد چیزی جز وقوع معاوضه بین ثمن و مثمن نیست. و شرط در حکم عوضین یا جزئی از آن ها نخواهد بود.
