بهره برداری اینان از آیه بدین گونه است که آیه مطلقاً زنانی را که می زایند، مادر محسوب داشته است خواه تخمک از وی باشد یا نباشد،به خصوص که با کلمات حصر این مفهوم را اعلام نموده است و حصر در این جا، اگرچه اضافی است و در رد کسانی است که با «ظهار»[۵۵] زنانشان را مادرشان می پنداشتند، اما در اصول ثابت شده که مورد، مخصص یا مقید نیست و نزد عقلا ظهور کلام ملاک اعتبار است.
از طرف دیگر عده ای استناد به آیه فوق را نیز در این خصوص مورد تردید قرار دادهاند چرا که در این آیه «وَلَدنَهُم» به معنای زاییدن و زایمان نیست چون در برخی اخبار برای پدر نیز همین تعبیر به کار گرفته شده است مانند: «و والد و ما وَلَد»[۵۶] که معنای دیگری غیر از زایمان است و به نظر میرسد که معنای آن این است که پدر و مادر منشأ وجود فرزند هستند. از طرفی در کتاب و سنت و کلمات فقها هر جا سخن از زایمان آمده با عبارت «وضع حمل» تعبیر شده است.
در سوره آل عمران در یک آیه سه بار زایمان تکرار شده و در هر سه بار وضع حمل آمده است: «فلما وضعتها» مادر مریم وقتی مریم را زایمان کرده «قالت ربی انی وضعتها انثی» گفت: خدایا من دختر زاییدم: «والله اعلم بما وضعت» و خداوند داناتر است به آنچه او زاییده است و ….. [۵۷].
بند دوم : نظر دوم – مادر واقعی، مادر صاحب تخمک است.
عده ای از حقوق دانان بیان می دارند: «آن چه مسلم است این است که در این مورد، نسب قانونی بین زنی که طفل در رحم او رشد پیدا کرده و خود طفل به وجود نخواهد آمد. زیرا تخمک این زن در پیدایش کودک شرکت نداشته است و صرف تکامل یافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم، سبب تحقق نسب نیست. بنابرین طفل فقط به صاحبان نطفه ملحق خواهد گردید….»[۵۸].
همین حقوقدان در جای دیگری هر چند که نقش زنی را که از رحم او جنین رشد و تغذیه میکند را بی تأثیر در اوصاف ژنتیکی و نیز برخی احکام نسب نمی داند؛ در نهایت با اطمینان معتقد است که در این حالت با صاحبان نطفه نسب و وراثت برقرار است[۵۹].
برخی از فقها ملاک مادر بودن از دیدگاه عرفی را همانند پدر بودن دانسته و معتقد است که: «نخستین مرحله آفرینش کودک از آب مادر است؛ بر این اساس؛ وقتی فرض بر این باشد که نطفه این کودک که از آغاز آفرینش او و نخستین جزء موجود اوست، از لقاح دو آب به دست میآید؛ همین آفریده نخست، نخستین مرحله وجود کودک است؛ بنابرین نخستین مرحله وجود کودک از صاحبان منی و تخمک گرفته شده است و حتی نطفه کودک از دو جزء ترکیب یافته که هر کدام از این دو جزء به یکی از صاحبان منی و تخمک وابسته است و اما تغذیه این کودک که پس از این مرحله صورت میگیرد، تنها سبب رشد کودک می شود[۶۰] ».
در رابطه با نقش تغذیه کودک در رحم زن معتقدند که این تغذیه سبب نمی شود که کودک را از حالت فرزند بودن برای صاحبان منی و تخمک بیرون آورد و در ادامه نیز بیان میکنند: «بر این اساس همان گونه که نطفه را در یک جایگاه مصنوعی که برای چنین کاری آماده شده، پرورش دهنده تا به مرحله ای برسد که روح در آن دمیده شود و توان ادامه زندگی را همچون سایر فرزندان بشر در بیرون این جایگاه پیدا کند، بدون تردید فرزند صاحبان منی و تخمک به شمار میآید، همچنین اگر رحم زن، به جای آن حمل مصنوعی؛ پرورشگاه این نطفه قرار گیرد، کودک به صاحب تخمک ملحق می شود و همواره از دیدگاه عرف مادر کودک است[۶۱] ».
برخی دیگر از حقوق دانان با تشبیه این مسئله به گیاهان به نتیجه مورد نظر دست مییابند و میگویند: در مورد گیاه، صاحب بذر یعنی در واقع صاحب تخم و نطفه، مالک گیاه پدید آمده از آن خواهد بود، هر چند این بذر در زمین دیگری رشد و نمو کرده و ثمر به بار آورده باشد[۶۲]. یعنی در واقع مولود گیاه متعلق به صاحب نطفه و بذر است و زمین که ظرف و بستر و حامل آن بذر است در انتساب گیاه به صاحب آن اثری ندارد. ماده ۳۳ ق.م در این زمینه مقرر میدارد:«نما و محصولی که از زمین حاصل می شود مال مالک زمین است، چه به خودی خود روییده باشد یا به واسطه عملیات مالک، مگر این که نما یا حاصل از اصله یا حبه غیر حاصل شده باشد که در این صورت درخت و محصول مال صاحب اصله یا حبه خواهد بود، اگر چه بدون رضای صاحب زمین کاشته شده باشد». ملاحظه می شود در مورد گیاه، محصول و نما از لحاظ مالکیت و تابعیت از صاحب بذر و حبه تبعیت میکنند و تعلق به صاحب بذر و زمین ندارد[۶۳]؛ بنابرین در رابطه با اهدای جنین نیز فرزند حاصل از این فرایند، متعلق به صاحب اسپرم و تخمک است هر چند که جنین در رحم زن متقاضی مستقر شده باشد. این امر را همان طور که بررسی کردیم نظریات فقها و حقوق دانان برجسته نیز تأیید میکند.
بند سوم – نظر سوم: مادر واقعی، هم صاحب تخمک و هم صاحب رحم میباشد
بر طبق این نظریه هم مادر متقاضی جنین (مادر جانشین) و هم زنی که جنین از تخمک وی بوده، میتواند مادر قانونی طفل محسوب گردد. در واقع این نظریه در برابر دو نظریه یاد شده بر دو رکن اساسی در تکون انسان تأکید میکند. در گذشته اگر چه برخی آیات و اظهار نظرهای تخصصی به نقش تخمک زن در خلقت آدمی اشاراتی وجود دارد، عرف عادی کسی را مادر طفل می شناسد که حمل را در رحم خود پرورش داده و زایمان میکند. با پیشرفت علوم این واقعیت آشکار گردید که زن در حقیقت دو نقش در مسئله تولید مثل ایفاء میکند: نقش تخمک و نقش رحم. به طوری که اختلال در هر یک از آن دو تولید مثل را غیر ممکن میسازد.
بنابرین، در صورتی که تخمک از یک زن و رحم متعلق به زن دیگری باشد هر دو زن میتوانند در جایگاه مادر قرار بگیرند[۶۴].
گروهی از حقوق دانان می نویسند: «مادر حقیقی برای تولد کودک سه مرحله را به انجام می رساند: تلقیح تخمک، باروری و زایمان. زنی که این مراحل را طی میکند بی تردید به صفت مادری متصف می شود؛ البته آن چه در ظاهر مشهود است فقط بارداری و زایمان است[۶۵] ».
اگر همان عرف در مورد خاصی یقین داشته باشد که زنی نابارور است، که به صرف این که قدرت حمل و زایمان را دارد، او را مادر تلقی میکند؟ در حالی که در عکس این مورد، یعنی زن باروری که به علل مختلفی مثل مرگ مادر، زود رسیدن جنین، وجود خطر جانی برای مادر یا فرزند، قدرت ادامه حمل و زایمان را ندارد با عمل جراحی جنین مذکور از رحم وی بیرون آورده می شود و در رحم مصنوعی با مراقبت های ویژه رشد مییابد، عرف تردیدی ندارد که زن حامل و صاحب رحم، علی رغم این که او را نزاییده است، مادر واقعی نوزاد محسوب می شود و این دلیلی ندارد، جزء این که عرف منشاء پیدایش فرزند را غیر از زایمان و حمل میداند. از سوی دیگر، همین ملاک عرفی هم مورد تأیید قانون گذار اسلام قرار گرفته است: «هوالذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً»[۶۶] در این آیه همان طور که گذشت نسب نتیجه پیدایش و ثمره نطفه قلمداد شده است، این معنا هم از تعبیر جعل نسبت به نسب و هم از تفریغ جعل نسب بر خلق از ماء قابل استفاده است و نیز در آیه ی «انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج[۶۷]»
